Reproducción humana asistida

Nunca me acostumbraré

Llevo ejerciendo como abogada 12 años y me sigue sorprendiendo llegar a juicio y ver que el juez no se ha leído el expediente. Esto no es que pase siempre, pero si pasa más a menudo de lo que parece.

Hace unos días tenía una vista para solicitar la filiación paterna de una menor nacida el pasado mes de agosto gracias a una Fecundación In Vitro post mortem y la jueza no sabía; quién era el contrario, si se había resuelto quién era el defensor judicial de la menor o no y por qué pedía la testifical de los abuelos paternos (algo que había explicado hasta en dos ocasiones durante el proceso previo a la vista). Es más, hizo parar la grabación de la vista por considerar en ese momento que la demanda estaba mal puesta por no haberse dirigido contra los abuelos de la menor. Tras explicarle que ellos no eran los herederos sino que lo era la propia actora, pide perdón por la confusión, el susto que nos da y reiniciamos la grabación.

A todo esto el Ministerio Fiscal no tenía claro si había contestado la demanda o no… Sí lo había hecho aunque de forma, digamos que, un poco escueta. Su contestación fue la siguiente “PRIMERO: Se opone al resto de los hechos relatados en la demanda en tanto no resulten probados«. Contestación que también suele ser habitual.

Esta situación es muy triste en cualquier proceso judicial, pero en un proceso especial como el de determinar la filiación paterna de una menor, cuyo padre murió de cáncer hace 4 años, me parece un despropósito, más cuando he hecho venir a los abuelos paternos, personas muy mayores, a la vista y no se les ha escuchado por entender que no era necesario su interrogatorio porque ya entendían tanto la jueza como la fiscal que ambos eran sus abuelos y ejercían como tal. Podría haberles ahorrado el viaje y el mal trago de prepararse para entrar en un juzgado a hablar de su difunto hijo si alguien se hubiese dignado a mirar el expediente antes.

Para colmo, la Fiscal solicita la desestimación de la filiación paterna porque han transcurrido más de 290 días desde el fallecimiento del padre. De haberse mirado antes el expediente habría visto que el padre murió hace 4 años y la niña nació hace 9 meses fruto de una FIV post mortem y, por tanto, es imposible que pudiéramos pedir la filiación dentro del plazo marcado por ley y de ahí nuestra solicitud ahora ante el juzgado. Básicamente, porque la niña no había nacido entonces.

Obviamente, la clienta ha salido de la sala y lo primero que me ha dicho es “¡No entiendo nada!¡No se han leído el expediente!” y tiene razón. Se ha ido con sensación de desamparo y de ser ninguneada y también tiene razón.

Estas situaciones no deberían producirse y menos en procesos especiales y tan delicados como era éste.

La problemática de la inscripción de los hijos nacidos fuera de España por gestación subrogada

La técnica de la gestación subrogada, o vulgarmente conocida como el uso de un «vientre de alquiler», es la técnica de reproducción humana asistida consistente en que una mujer, libre y voluntariamente, geste al hijo de un hombre, mujer o pareja y se lo entregue tras el nacimiento, renunciando a cualquier tipo de derecho o deber sobre el menor.

Actualmente en España el uso de esta técnica está prohibido. No obstante, muchos españoles que no pueden gestar a sus hijos ya sea porque son hombres solteros, parejas de hombre o porque la mujer no puede quedarse embarazada o llevar un embarazo a término, deciden acceder a la gestación subrogada fuera de España en países como EEUU, Méjico o Ucrania donde sí está permitido.

El problema aparece en muchos casos cuando se intenta inscribir al menor nacido fruto de una gestación subrogada fuera de España en el Registro Civil Español ya que, en España, por defecto, la madre es la mujer que pare al bebé y que, por tanto, aparece como tal en el certificado de nacimiento emitido por el propio hospital. Esto es así porque la gestación subrogada en España está absolutamente prohibida y, por tanto, nuestra legislación no concibe ni está preparada para considerar que la madre pueda ser otra mujer a la que ha dado a luz al bebé.

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Gestación subrogada en Portugal

Hace escasos meses los medios de comunicación se hacían eco de que nuestro país vecino, tras un largo y muy cuestionado debate parlamentario, por fin, aprobaba la gestación subrogada como un medio más para poder concebir.

Así, el pasado agosto de 2017 entraba en vigor en Portugal la Ley número 25/2016, de 22 de agosto de 2016 que regula la técnica de sustitución del embarazo, es decir, la gestación subrogada.

La gestación subrogada o gestación por sustitución, también conocida vulgarmente como «vientre de alquiler», no es otra cosa que una técnica de reproducción humana asistida mediante la cual una mujer libre y voluntariamente gesta un bebé para otra mujer, hombre o pareja, con expresa renuncia de la gestante de cualquier derecho o deber sobre el nacido.

¿Qué requisitos establece Portugal para poder acceder a la gestación subrogada?

  1. Se requiere que haya ausencia de útero, que éste esté dañado o haya un informe médico que establezca que no hay posibilidad de que pueda llevarse a cabo un embarazo a término y que, por tanto, la única forma de concebir un hijo es mediante la gestación subrogada. Es decir, se trata de una técnica a la que se podrá acceder de forma excepcional y, además, con carácter gratuito.
  2. La gestación subrogada solo podrá llevarse a cabo en centros públicos y privados autorizados por el Ministerio de Sanidad.
  3. En caso de que la gestación subrogada deba llevarse a cabo mediante donación de óvulos, los óvulos donados no podrán ser nunca de la gestante.
  4.  Al menos el óvulo o el esperma deberá ser de uno de los padres de intención o beneficiarios de la gestación subrogada. Esto dejaría fuera del alcance de la gestación subrogada en Portugal a mujeres y hombres solteros cuyos óvulos y esperma no son válidos clínicamente para concebir e incluso a parejas cuyos gametos no sirven para concebir y que aquí en España deberían acudir a la adopción de embriones.
  5. Se precisará, para poder acceder a la gestación subrogada en Portugal, la previa autorización del Consejo Nacional de Procreación Clínicamente Asistida que, se encargará además de supervisar todo el proceso para garantizar que se cumplen todas las garantías.
  6. Queda prohibido expresamente el pago o donación de cantidades económicas o bienes a favor de la gestante. Los padres de intención o beneficiarios de la gestación subrogada únicamente abonarán los gastos del seguimiento médico, el transporte y la medicación que, además, deberán probarse con las correspondientes facturas.
  7. La gestante no podrá tener una relación de subordinación económica ya sea laboral o de prestación de servicios con ninguno de los beneficiarios de la gestación por subrogación. De esta forma se garantiza que la mujer no ha sido obligada o incentivada a ser gestante.
  8. El bebé que nazca, fruto de la gestación subrogada, será considerado hijo directamente de los padres de intención o beneficiarios de la gestación por sustitución. Esto puede ayudar muy mucho a la agilidad del registro de los niños de parejas españolas en el Registro Civil español ya que, si no aparece la gestante en el certificado de nacimiento ni el hecho de que el niño ha sido nacido fruto de esta técnica, se facilitará el acceso del niño al registro. Pero bueno, habrá que ver a la práctica cómo se traduce en el procedimiento ante el Registro Civil del consulado español de Portugal.
  9. El contrato de gestación por sustitución deberá ser por escrito, estar supervisado por el Consejo Nacional de Procreación Clínicamente Asistida y deberá recoger, entre otros aspectos: qué ocurre en caso de malformación en el feto, enfermedad genética y la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo. No se podrán incluir cláusulas que vulneren o atenten contra los derechos y libertades de la gestante. Además, se busca regular también la relación entre la gestante y el bebé tras el nacimiento y que ésta relación sea la mínima posible para evitar problemas psicológicos a excepción, como es obvio, de que la gestante sea un familiar cercano en cuyo caso, entre el bebé y ella existirá la relación familiar que corresponda.

La propia ley establece que se castigará con penas de prisión y multas económicas a los participantes en la gestación subrogada que no cumplan con alguno o algunos de los anteriores requisitos.

¿Cómo está funcionando a la práctica la gestación por sustitución en Portugal?

Pues a la práctica, como la entrada en vigor de la ley es de hace escasos seis meses, aún no ha nacido ningún niño fruto de esta técnica en Portugal. Así que habrá que esperar y ver cómo y con qué garantías nuestro país vecino está gestionando esta técnica.

Según he leído en diferentes medios de comunicación, el primer bebé nacido por gestación subrogada en Portugal se espera que sea el de una abuela portuguesa que se ha ofrecido como gestante de su nieto.

Veremos a ver cómo va.

¿Por fin contaremos con un registro de donantes?

España es uno de los países que más avanza a nivel de técnicas de reproducción humana asistida, sin embargo, a nivel de normativa no solo andamos más que escasos, si no que además, lo poco que se nos exige ni lo cumplimos. Me estoy refiriendo al famoso e inexistente registro de donantes.

La ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida exige, en su capítulo VII la creación de dos registros:

  • Artículo 21  Registro nacional de donantes
  • Artículo 22  Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de reproducción

Sin embargo y pese a que han pasado más de 10 años desde la aprobación de la ley, ninguno de los registros ha sido creado hasta ahora. Es ahora  cuando se empieza a poner en marcha SIRHA (Sistema de Información de Reproducción Humana Asistida).

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¿Hasta cuándo debe pagarse la congelación de embriones?

Uno de los mayores problemas que tienen las clínicas de reproducción humana asistida y los pacientes es qué hacer con el sobrante de los embriones de los tratamientos.

Como ya expliqué en el post sobre la crioconservación de embriones, nuestra actual (y para mí escueta) Ley de Reproducción Humana Asistida, establece cuatro posibles destinos para los embriones que sobran, tras el sometimiento a tratamientos de reproducción humana asistida:

  1. Ser utilizados por la propia pareja o mujer soltera en un futuro.
  2. Donarlos a la ciencia.
  3. Donarlos con fines reproductivos a otras parejas o mujeres.
  4. Destruirlos.

¿En qué casos deberá la pareja hacerse cargo del pago del mantenimiento de los embriones en la clínica?

La regla general es que la pareja deberá hacerse cargo del mantenimiento de crioconservación de sus embriones, mientras estos se encuentren en la clínica.

Parece lógico que sea así, cuando la pareja se reserva embriones congelados para poder utilizarlos en un futuro, pero ¿qué ocurre cuando se donan a la ciencia?

En contra de lo que pueda parecer, muchos de los embriones sobrantes son donados a la ciencia, pero actualmente, hay tantos embriones y tan poca investigación al respecto que, a fecha, prácticamente ningún embrión es destinado a un proyecto científico concreto y, mientras no haya un proyecto científico al que destinarlos, el coste de su mantenimiento debe ser a cargo de la pareja, algo que personalmente me parece injusto, al igual que lo sería para la clínica hacerse cargo de ellos, pero que es así.

¿Y si son donados a otras parejas? En este caso, es más fácil dejar de pagar el mantenimiento ya que, es probable que se les encuentre una pareja receptora fácilmente o sean llevados a otras clínicas para poder ser donados. El problema aquí reside en que no todos los embriones pueden ser donados a otras parejas. Para que puedan ser donados es preciso que:

  • La mujer donante tuviese menos de 35 años cuando congeló los embriones. Algo que cada vez es más difícil ya que, cada vez las mujeres son madres más mayores.
  • Que la calidad de los embriones sea buena.

Por tanto, la opción de donar los embriones a otras parejas con fines reproductivos no siempre es posible.

La última opción es destruirlos, pero esto no es legalmente posible hasta que no ha transcurrido el plazo máximo legal establecido por la ley y ¿cuál es este plazo? El plazo máximo establecido por la ley viene determinado por la edad fértil de la mujer, es decir, podrán destruirse cuando un informe ginecológico, externo a la clínica, determine que la mujer ya no puede quedarse embarazada o es peligroso para ella, en cuyo caso, como no va a poder utilizar esos embriones, la pareja puede optar por destruirlos y, por tanto, dejarán de pagar el mantenimiento de los embriones.

En conclusión, la pareja progenitora o mujer deberán hacerse cargo del mantenimiento económico de los embriones mientras estos se encuentren en la clínica, ya sea porque no pueden ser donados o destruidos.

¿Qué ocurre si la pareja abandona o se desentiende del pago del mantenimiento de los embriones?

En caso de impago del mantenimiento anual de los embriones congelados, la clínica puede reclamar judicialmente el pago pero, siempre y cuando, haya informado de forma clara y correcta a la pareja sobre este extremo, es decir, sobre el hecho de que debían hacerse cargo del mantenimiento económico de los embriones sobrantes de los tratamientos de reproducción asistida mientras éstos se encuentren crioconservados en la clínica y no puedan ser donados o destruidos.

Puede ocurrir que la pareja o mujer progenitora de los embriones, no solo no pague el mantenimiento económico de dichos embriones, sino que además, no responda a los requerimientos de la clínica para renovar su consentimiento informado sobre el destino que quiere darle a los mismos. Si esto ocurriese durante dos renovaciones consecutivas, será la clínica quien decidirá sobre el destino de dichos embriones, tal y como recoge el artículo 11.6 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida:

El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación.

En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

La ovodonación y las enfermedades de la donante

A pesar de que en España el tema de la infertilidad sigue siendo un tema muy tabú, del que pocas parejas hablan o reconocen, la realidad es que cada vez más parejas se ven obligadas a acudir a centros médicos especializados para poder tener hijos ya que, de forma natural, por diferentes circunstancias, les acaba resultando imposible.

Pero es que además de este tabú a reconocer la incapacidad de tener hijos de forma natural o sin ayuda de médicos, se da la circunstancia de que también hay mucho desconocimiento sobre algunos aspectos, algunos de ellos, porque las personas que se someten a tratamientos de reproducción humana asistida no leen con detenimiento los consentimientos informados que se les hacen firmar por partes de las clínicas, otros, porque dichos consentimientos informados no son suficientemente claros.

Uno de los temas con las que más me estoy encontrando actualmente por parte de parejas o madres solteras, es el hecho de «creer» que, al acudir a donante de óvulos (ovodonación) o donante de esperma para poder tener un hijo (ya sea porque los óvulos o el esperma de la pareja no están bien o por optar por la opción de ser madre soltera), esto les garantiza un niño completamente sano en casa y, esto, por desgracia, no es así.

¿Optar por donante de óvulos (ovodonación) o donante de esperma garantiza que el bebé nazca sano?

Por desgracia y, en contra de lo que los pacientes creen, la respuesta es no.

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Esperma crioconservado y filiación paterna

A finales de mayo publicaba un artículo «12 meses no es tiempo suficiente» en el que os explicaba un caso que me había llegado al despacho y que me había enfadado mucho por lo injusto que me parecía.

Una mujer deseaba utilizar el esperma crioconservado de su esposo fallecido tras enfermedad, para poder tener un hijo suyo. El problema residía en que la normativa española sobre reproducción humana asistida, establece un periodo máximo de 12 meses para poder utilizar el material genético crioconservado, desde la fecha de la defunción del esposo (artículo 9.2 de la ley 14/2006) y, en este caso, habían pasado más de dos años desde el fallecimiento, por lo que, la clínica le negaba la posibilidad de utilizarlo a la cliente.

Como ya os adelanté en el precitado artículo, lo que hice, tras estudiar las posibilidades que teníamos, fue presentar una demanda de jurisdicción voluntaria, solicitando al juez autorización para el uso del esperma crioconservado del marido y, para que no me fuera de aplicación el famoso plazo de los 12 meses, alegué no reclamar la filiación paterna del futuro hijo, solo el uso del esperma ya que, la normativa establece dicho plazo para que el hijo nacido disponga de filiación paterna, así que, decidí no solicitarla y que así, dicho plazo no me fuera de aplicación.

Pues bien, ya tenemos resolución firme y es favorable ¡Nos han dado la razón!

Tanto el Ministerio Fiscal como Su Señoría, han expresado su conformidad con lo interesado por nuestra parte y le han concedido autorización a la cliente para que pueda utilizar el esperma crioconservado de su difunto esposo y, así, poder tener un hijo suyo gracias a las actuales técnicas de reproducción humana asistida.

Os facilito, extracto del Auto dictado, por si fuera de vuestro interés:

Pues bien, tal como pone de manifiesto la parte instante en su escrito inicial, el citado artículo 9 de la ley 14/2006 se refiere a los requisitos para la determinación de la filiación como matrimonial pese a la premoriencia del marido y no a la posibilidad de que la viuda utilice su material reproductor criopreservado una vez fallecido.

Ello se desprende sin lugar a dudas de su mero tenor literal:

“Artículo 9. Premoriencia del marido.

Jurisprudencia que cita/interpreta este artículo.

Publicaciones que citan este artículo

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge superstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de pre embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.”

También se regulan los requisitos para que la filiación se considere matrimonial en caso de fecundación post mortem en el artículo 235-8.2 del Código Civil catalán, precepto que también se ciñe estrictamente a la filiación y no a la inseminación artificial. A cuyo tenor la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª , Ponente: Illma. Sra. Maria Dolores Viñas Maestre) de 19 de Noviembre 2012 nº 676/2012 se pronunció estimando el recurso de apelación contra la sentencia de 19 de Mayo de 2011 dictada en el Juzgado nº 19 de Barcelona.

En el presente proceso de jurisdicción voluntaria no se puede, dada su naturaleza, determinar una filiación matrimonial y desde luego la señora Xtampoco lo pretende en el suplico de su solicitud; sería en un proceso declarativo ordinario, una vez nacido el hijo, en donde se podría hacer valer sus alegaciones sobre que no pudo realizarse una inseminación artificial en los 12 meses siguientes al fallecimiento de su esposo dado que se lo desaconsejaron los médicos por su depresión y también donde se podría valorar la prestación del consentimiento del marido a una tal paternidad posmortem.

En consecuencia el artículo 9.2 de la ley 14/2006, no es un obstáculo legal que pueda oponer el hospital frente a la petición formulada.

A pesar de la alegría y satisfacción de obtener una resolución favorable que, por otro lado, me parece que es lo justo en este caso, sigo pensando que falta mucho camino por recorrer y que las clínicas de reproducción humana asistida deberían advertir a los pacientes muy bien de estos términos legales y de los plazos que se tienen, porque al final el paciente firma sin saber o conocer 100% cuáles son sus derechos y, no estamos hablando de comprar una camiseta o un electrodoméstico, hablamos de la posibilidad de tener un hijo. Por tanto, desde mi punto de vista, las clínicas deberían informar muy bien de las posibilidades y consecuencias de los tratamientos de reproducción humana asistida.

12 meses no es tiempo suficiente

Hola a tod@s.

Os aviso de antemano de que este post no es muy jurídico que digamos, sino más bien reivindicativo. Llevo varios días dándole vueltas a un tema y necesito escribirlo porque estoy absolutamente cabreada. Os explico la situación para poneros en antecedentes.

Una mujer viene a asesorarse al despacho porque tiene el siguiente problema:

Hace tres años y después de someterse con su marido a técnicas de reproducción asistida, quedarse embarazada y sufrir un aborto, a él le diagnostican una grave enfermedad que pocos meses después le causó la muerte.

Antes del fallecimiento y sabiendo que el tratamiento médico para paliar los efectos de la enfermedad diagnosticada le iba a dejar inservible su esperma, el marido crioconservó muestras de semen para poder utilizarlas posteriormente (consentimiento que está firmado por ambos).

El caso es que, mi cliente se recupera como puede del fallecimiento de su esposo, vuelve a llevar una vida dentro de la desgracia sufrida lo más normal posible y decide acudir a la clínica para poder hacer uso del esperma crioconservado de su esposo y quedarse embarazada.

Hasta aquí, todo parece normal y natural, la sorpresa aparece cuando le dicen en la clínica que no puede usar el esperma crioconservado de su esposo porque ha transcurrido el plazo legal previsto para ello: 12 meses…

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Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida

¿Qué es la filiación?

La filiación es el vínculo jurídico que se establece entre ascendientes y descendientes (padres e hijos) con los derechos y deberes que ello conlleva para cada uno de ellos. Se trata, en definitiva, del reconocimiento de la procedencia del ascendiente/descendiente y que puede ser natural (hijo biológico) o por adopción.

La filiación y su regulación en España la encontraremos en los artículos 108 y siguientes del Código Civil.

¿Qué ocurre con los hijos nacidos de técnicas de reproducción humana asistida?

En principio, y tal y como regula la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, los hijos nacidos fruto del uso de técnicas de reproducción humana asistida obtienen la filiación y su inscripción en el Registro Civil del mismo modo que un hijo gestado de forma natural.

Así, cuando se inscriba al menor en el Registro Civil nunca se hará constar la técnica de gestación utilizada, ni tan si quiera, que se gestó mediante técnicas de reproducción humana asistida (artículo 6 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).

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Regulación de la crioconservación de embriones, óvulos y esperma

Las técnicas de reproducción humana asistida han avanzado mucho y en relativamente poco tiempo. Estos avances permiten que, actualmente, mujeres que quieren alargar su maternidad puedan congelar sus óvulos para usarlos en un futuro, o que parejas que se someten a técnicas de reproducción asistida puedan congelar sus embriones para utilizarlos posteriormente, por ejemplo.

Cuando una persona o pareja se encuentra ante la situación de tener que crioconservar sus óvulos, esperma o embriones, algunas de las cuestiones que se plantean es ¿cuánto tiempo tengo para poderlos utilizar? ¿qué pasa si la máquina en la que se encuentran se estropea? ¿qué puedo hacer con los óvulos, esperma o embriones que ya no necesito?

Me parece interesante poder aclarar estas cuestiones según nuestra legislación vigente, concretamente, según el artículo 11 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

¿Qué puedo hacer con los óvulos, esperma o embriones que ya no necesito?

Actualmente en España, los gametos (óvulos y/o esperma) y los preembriones (embriones obtenidos por la pareja tras someterse a la técnica de reproducción asistida de Fecundación In Vitro) que se han crioconservado, deben tener alguno de los siguientes destinos:

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